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martes, 8 de junio de 2010

Moby-Dick: poder-derecho-poder



Si la ciencia, al menos la que se dice del derecho, no parece muy fiable, recurramos a la ficción por alcanzar alguna conclusión naturalmente provisional aunque sólo sea porque ha de quedar al veredicto de la lectura, lo que comienza por no entender la doctrina de tal género, la jurídica. Sea Moby-Dick or the Whale, “Moby-Dick o el Cetáceo”, de Herman Melville, una caudalosa narración que resulta, aparte otros méritos, de interés metodológico para la historia del derecho y sustantivo para la doctrina jurídica, inclusive para sus especialidades constitucionales. No nos lleva exactamente de vuelta a América, sino a los océanos de la tierra, un espacio en común.

De poderes trata la antología de pasajes a lo largo de la historia sobre las grandes y poderosas criaturas con la que se encabeza Moby-Dick. En compañías tales como la Biblia, el Leviathan de Hobbes y los Comentarios de Blackstone, surge la expresión de un principio, tomado de una canción de balleneros: Might makes Right, “el poder hace el derecho”. Poder es derecho y derecho es poder. Poder y derecho equivalen. Son si acaso vertientes de una misma cosa. Al argumento acude Melville en un capítulo bajo el epígrafe de Fast-Fish and Loose-Fish que aparentemente versa sobre derecho venatorio en mar abierto, mas que diserta en el fondo sobre poder colonial y orden jurídico.

Justificando el singular epígrafe, que no anuncia ni derecho ni colonialismo, Melville explica la distinción marinera entre fast-fish, la pieza que ya anda marcada por tentativa de apresamiento, y loose-fish, la que todavía corre mostrenca y así resulta fair game for anybody, caza al alcance de cualquiera pues no se aprecia desgarro de rejón ni de anzuelo, hendidura de pendón ni de bandera. Con este principio colonial, “¿qué son los Derechos del Hombre sino Loose-Fish?”, pieza destinada a convertirse antes o después, como fair game, en fast-fish. El razonamiento se remata: “¿Y qué eres tú, lector, sino Loose-Fish y Fast-Fish a un tiempo?”, sujeto de derechos y objeto de poderes simultáneamente, agente de historia y paciente de dogma cuando se trata de derecho, lector o lectora.

Además de una conclusión sustantiva, ¿se quiere otra metodológica? Fiémonos también de la literatura no jurídica. Un simple cuento nos habla de una investigación conducida en toda regla sin resultado ninguno por un exceso de método precisamente. La pieza de convicción se encuentra tan a la vista que la pericia más avezada no tiene modo humano de descubrirla. “Sólo toman en cuenta su propia inteligencia artificial” por instruida. La profesión superpone su cultivada formación a la desnuda evidencia. Es historia que narra y conclusión a la que llega Edgar Allan Poe en The Purloined Letter, la carta sustraída. Conviene ante todo mirarse lo evidente y sobre todo atenerse a la evidencia misma. He aquí la lección más sensata de método que pueda impartirse a una historiografía tan ciega por dogma o al menos tan estrábica por doctrina como la constitucional. Para el mundo del derecho en general y del constitucionalismo en particular, ¿no consiste la especialidad científica en la asunción personal de los prejuicios que caracterizan a la profesión, esa inteligencia artificial de caza y captura?

(Extracto: CLAVERO, Bartolomé, “Constitución Europea e Historia Constitucional: El Rapto de los Poderes”, en: Revista Electrónica de Historia Constitucional, n. 6, septiembre 2005 (versión on line)

La jurisprudencia ¿es una comedia?, ¿es una tragedia?



Los juristas están acostumbrados a ocuparse de casos. De casos concretos, como dicen. De casos específicos. Extraño, porque todos los casos son concretos, así como cada caso es específico. Tal vez cuando los juristas hacen esta afirmación quieren decir algo más. Por ejemplo, quieren decir que un caso no se presenta nunca como un caso, como un trozo de mundo, un pedazo de tiempo, como una aparición que se manifiesta y desaparece. Todo aquello que se dice, lo dice un observador, ha escrito Maturana.

Nosotros podremos decir: todo aquello que acaece, acaece porque un observador lo diferencia de cualquier otra cosa. En otras palabras, si no se opera una distinción, no se interrumpe la ininterrumpida cadena del presente. Y si no se hace diferencia, no hay tiempo. Y sin tiempo no hay pasado, pero tampoco futuro. Y si no hay pasado ni futuro, no hay casos, porque los casos han sucedido o sucederán. Digamos entonces que el jurista se ocupa de aquello que construye como caso. Aquí, por ejemplo, tenemos un caso interesante. Que debemos interpretar, del cual debemos buscar las motivaciones, sobre el cual debemos decidir, dado que ya en el nombre que ha sido dado al caso hay una alternativa.

En un breve relato de Thomas Bernhard. El título es el siguiente: ¿Es una comedia?, ¿Es una tragedia? Se trata de esto: un hombre ha decidido ir al teatro. Mientras se encamina, es presa de pensamientos, de dudas, de tormentosas incertidumbres. Llega a un palco, encuentra alguien que le habla. Este le dice que también él durante años ha venido al teatro, pero que aquella noche no lo habría hecho. El desconocido se pregunta si aquella noche en el teatro sería una comedia o una tragedia. Invita al hombre que originariamente pensaba ir al teatro a hacer un paseo y le asegura que hablando con él habría descubierto, a partir de los caracteres de su persona, si aquella noche en el teatro sería una comedia o una tragedia. Y mientras caminan el desconocido hace la siguiente afirmación: “el mundo es un mundo completamente, profundamente jurídico, como Usted quizás no lo sabe. El mundo es una sola, grandiosa jurisprudencia”. Más aún, agrega: “El mundo es una sola jurisprudencia”.

(Extracto tomado del ensayo con el mismo nombre en prensa en "Interpretación jurisprudencial" (SCJN, México, 2010)